(*) : Créateur du cabinet NH et avocat depuis 12 ans, Nicolas Hournon consacre ses activités aux conseils des entreprises en particulier en matière de politiques tarifaires et de négociations commerciales. Installé en Bourgogne Franche comté, il a développé une connaissance particulière du monde agroalimentaire.

A noter : cet article a été rédigé avant la signature et publication, dans la nuit du mercredi 12 décembre, de la première ordonnance relative à la hausse du seuil de revente à perte et à l’encadrement des promotions.

Développement de la contractualisation et inversion de la construction du prix

L’un des articles phare de la loi est celui prévoyant l’obligation de la conclusion d’un contrat de vente écrit entre le producteur et le premier acheteur dès lors que le produit est destiné à la revente ou à la transformation (article 1). Dans la ligne droite des États Généraux de l’Alimentation, le texte généralise l’inversion du mécanisme de la proposition contractuelle en faisant du producteur l’auteur de la proposition initiale. Le texte encadre ensuite le contenu du contrat puisque certaines clauses devront obligatoirement figurer dans le contrat et notamment des clauses relatives au prix et aux modalités de révision et de détermination du prix.

La contractualisation impose une révision des pratiques et une connaissance accrue du droit pour tous les opérateurs.

Détermination du prix et indicateurs

L’article 1 de la loi encadre les critères et modalités de détermination et de révision du prix de produits agricoles en faisant référence à des indicateurs. Ces indicateurs sont multiples et portent tout d’abord sur les coûts pertinents de production en agriculture et sur leur évolution. Ils portent également sur les prix des produits agricoles et alimentaires constatés sur le marché sur lequel opère l’acheteur et enfin les indicateurs concernent les quantités, la composition, la qualité, l’origine, la traçabilité ou encore le respect d’un cahier des charges. Les indicateurs seront diffusés par les organisations interprofessionnelles ou à défaut proposés ou validés par l’observatoire de la formation des prix et des marges des produits alimentaires ou par France Agrimer.

L’objectif est de faciliter les négociations sur la révision des prix, notamment en cas de hausse des matières premières. Les contrats conclus pour la revente des produits agricoles ou des produits alimentaires prennent en compte ces indicateurs.

La conclusion d’un mandat écrit de facturation

La pratique du mandat de facturation est très répandue dans la section agricole. La loi prévoit l’obligation d’un mandat distinct qui ne peut être lié au contrat, mandat qui aura une durée limitée à un an renouvelable par tacite reconduction.

Stabilité des relations

Les contrats conclus à l’occasion de l’achat de produits agricoles ou alimentaires portent sur une durée minimale qui ne peut être inférieure à la durée minimale fixée par un accord interprofessionnel.

 La stabilité des contrats doit permettre aux agriculteurs de rentabiliser leurs investissements.

Renforcement de l’effectivité de la clause de renégociation

L’article L.441-8 du Code de commerce voit son champ d’application étendu à une liste de produits agricoles et alimentaires fixée par Décret. La renégociation était, jusqu’à cette loi, limitée aux fluctuations des prix des matières premières agricoles. Le texte vise désormais également les coûts de l’énergie. La Clause encadrant la renégociation fait référence aux indicateurs visés ci-dessus. Le délai maximal de la renégociation est réduit de deux mois à un mois. Enfin, le nouveau texte prévoit en cas d’échec de la renégociation, l’intervention du médiateur des relations commerciales agricoles.

Modification du seuil de revente à perte et encadrement des promotions

Il s’agit de la disposition qui fait l’objet de la plus grande médiatisation. Aux termes du texte, le gouvernement est habilité à prendre par Ordonnance dans un délai de quatre mois à compter de la publication du texte toute mesure nécessaire pour prévoir sur une durée test de 2 ans :

– Une augmentation de 10 % des seuils de revente à perte,

– Un encadrement en valeur et en volume des opérations promotionnelles.

L'ordonnance prévoit que le prix d’achat effectif des denrées alimentaires et des produits destinés à l’alimentation des animaux de compagnie, revendus en l’état au consommateur sera affecté d’un coefficient de 1,10.

Le Législateur fait ainsi le pari qu’en permettant aux distributeurs de réaliser une marge supplémentaire sur les produits les plus « bataillés », la pression sur les industriels du secteur agroalimentaire sera moindre. La question reste entière sur l’application de cette majoration aux produits à marque de distributeur qui juridiquement ne sont pas nécessairement « revendus » par les distributeurs.

L'ordonnance prévoit en outre un encadrement des promotions :

– Les avantages promotionnels accordés au consommateur pour un produit alimentaire ne pourraient être supérieurs à 34 % du prix de vente au consommateur ou à une augmentation de la quantité vendue équivalente.

– Les avantages promotionnels seraient en outre limités en volume à 25 % du chiffre d’affaires prévisionnel fixé dans la convention ou des engagements de volume.

 Si l’intention du législateur peut être louable, ce nouvel encadrement ne peut à lui seul remettre en cause la guerre des prix à laquelle se livrent les distributeurs. Ainsi, on peut craindre que pour préserver leur image prix, les distributeurs cherchent à mieux négocier le prix d’achat des produits sur lesquels la marge de 10 % est « garantie ».

Au regard du « panier moyen de la ménagère », les distributeurs peuvent également être tentés de réduire les marges pratiquées sur certains produits et donc de négocier plus fermement le prix d’achat des produits concernés. Le texte aurait ainsi l’exact effet inverse que celui recherché.

En outre, réalisant une marge de 10 % assurée sur certaines grandes marques, le risque existe d’une tentation des distributeurs visant à réduire la place accordée dans les rayons aux produits de PME.

Enfin, l’encadrement des promotions risque de nuire à l’écoulement des produits et les intervenants devront rechercher d’autres moyens pour « animer » les points de vente.

Privée de la possibilité de pratiquer des offres promotionnelles supérieures à 34 % alors qu’il s’agissait d’une pratique courante sur certains produits, la grande distribution risque de solliciter des promotions plus importantes aux fournisseurs dont les produits, jusqu’à présent, ne faisaient pas l’objet de promotions atteignant le seuil de 34 %.

L’interdiction du terme gratuit en tant qu’outil marketing et promotionnel

L’article 16 qui est d’ores et déjà entré en vigueur prohibe l’utilisation du terme « gratuit » en tant qu’outil marketing et promotionnel. Cet article est un ajout de dernière minute et il condamne les équipes marketing à innover pour rechercher des termes de substitution. De nombreux fournisseurs se retrouvent également en possession de nombreux stocks d’emballage qui deviennent impossibles à écouler. En effet, en l’état la DGCCRF n’a pas officialisé une quelconque tolérance pendant les premiers mois d’application du texte.

 Le texte étant d’application stricte, l’utilisation du terme « offert » devrait rester possible.

Modification du droit de la transparence et des pratiques restrictives de concurrence

Au gré de réformes successives, les textes encadrant les pratiques restrictives de concurrence et la transparence sont devenus complexes. Le gouvernement est autorisé à prendre toutes mesures par voie d’ordonnance visant notamment à :

– Réorganiser et clarifier le titre IV du livre 4 du Code de Commerce.

– Clarifier les règles de facturation en les harmonisant avec celles du Code Général des Impôts.

– Modifier les dispositions relatives aux conditions générales de vente et notamment imposer la formalisation par écrit pour le distributeur des motifs de sa demande de dérogation aux conditions générales de vente.

– Modifier les dispositions relatives aux dates d’envoi des conditions générales de vente.

– Simplifier les dispositions relatives aux conventions annuelles.

– Définir le plan d’affaires.

– Simplifier la définition des pratiques visées à l’article L442-6 du Code de Commerce.

 Cette simplification et le renforcement du rôle des CGV constituent des outils efficaces pour les PME.

Les dispositions de la Loi doivent être prises en compte dès à présent dans le cadre des négociations annuelles. La publication des Ordonnances définitives est très attendue pour adapter au mieux les politiques commerciales des fournisseurs.