Alors que la DGCCRF a publié début février son avis sur Les lignes directrices relatives à l’encadrement des promos, Maître Nicolas Hournon, du cabinet NH*, revient sur les deux mesures les plus médiatiques de la loi Alimentation.
Habilité à légiférer par voie d'ordonnances pour la loi Alimentation**, l'exécutif a pris, le 12 décembre 2018, l'ordonnance n° 2018-1128. Cette ordonnance met en place pour une période test de deux ans, les mesures relatives à la hausse du seuil de revente à perte et l'encadrement des promotions.
1 La hausse du seuil de revente à perte pour les denrées alimentaires et les produits destinés à l'alimentation humaine
L'ordonnance prévoit une nouvelle définition du seuil de revente à perte en affectant le prix d'achat effectif d'un coefficient de 1.10. Cette définition d'un seuil de revente à perte majoré est entrée en vigueur le 1er février 2019. Concrètement, elle a un effet mathématique sur les produits alimentaires et sur les Pet Food sur lesquels les distributeurs réalisaient moins de 10 % de marge. Le pari du législateur consiste dans le fait que cette marge supplémentaire sur les produits dits "d'appel" devrait permettre aux distributeurs de réaliser moins de marge sur les produits agricoles.
Cependant, il n'était pas possible de prévoir un dispositif contraignant de redistribution de la marge dégagée par cette mesure. En outre, si la marge par unité de vente est effectivement supérieure, il n'est en aucun cas démontré que le volume de marge réalisé par les distributeurs sur ces produits augmentera.
Avis de l’autorité de la concurrence
L'Autorité de la concurrence, dans son Avis du 23 novembre 2018, a émis des doutes sur l'efficacité du dispositif, dès lors que l'augmentation du prix de vente aux consommateurs pourrait engendrer des ventes moindres.
Enfin, l'octroi d'une marge supplémentaire sur des produits particulièrement recherchés par les consommateurs pourrait avoir un effet pervers pour les PME dès lors que la vente de produits de grandes marques devient plus intéressante.
Compte tenu du contexte économique, l'ordonnance prévoit la possibilité pour le gouvernement de suspendre l'application du dispositif pour tout ou partie des produits concernés.
2 L'encadrement des promotions
L'article 3 de l'ordonnance prévoit que les avantages promotionnels immédiats ou différés ayant pour effet de réduire le prix de vente au consommateur des mêmes produits que ceux indiqués plus haut, sont limités à 34 % du prix de vente au consommateur ou à une augmentation de la qualité vendue équivalente. Ce dispositif est entré en vigueur le 1er janvier 2019.
Ces mêmes avantages promotionnels portent sur des produits ne représentant pas plus de 25 % :
- du chiffre d'affaires prévisionnel figurant dans la convention annuelle (L441-7 du Code de commerce)
- du volume prévisionnel visé dans les conventions relatives à la fabrication de produits de marques de distributeurs.
- des engagements de volumes portant sur des produits agricoles périssables ou issus de cycles courts de production d'animaux vifs, de carcasses ou pour les produits de la pêche ou de l'aquaculture.
Cet encadrement des promotions ne s'applique pas aux produits périssables et menacés d'altération rapide, à la condition que l'avantage promotionnel ne fasse l'objet d'aucune publicité ou annonce à l'extérieur du point de vente.
Avis de la DGCCRF
La DGCCRF a publié le 3 février 2019 son analyse du dispositif. Si elle précise que cet avis peut évoluer et qu'il ne lie pas les juges, il est néanmoins important de le connaître.
Selon la DGCCRF, l'encadrement des promotions ne s'applique qu'aux annonces de réduction de prix chiffrées.
La DGCCRF inclut dès lors dans le dispositif :
- Les réductions de prix chiffrées : "moins x %"
- Les augmentations de quantité offerte : "dont x % sont offerts"
- Les avantages de fidélisation ou de "cagnottage" s'ils sont liés à l'achat d'un produit déterminé.
- Les bons de réduction accordés par le fournisseur sur un produit déterminé.
La DGCCRF exclut du dispositif :
- Le cagnottage non affecté à un produit
- Les annonces de réduction de prix purement littéraires et non chiffrées de type :"prix choc", "prix bas" : c'est certainement cette exclusion qui sera la plus utilisée par les distributeurs pour maintenir un niveau d'offres promotionnelles identiques,
- Les ventes avec prime
À l’égard de l'exclusion des produits périssables menacés d'altération rapide, la DGCCRF précise qu'il est de la responsabilité du distributeur de prouver la menace d'altération.
L'analyse de la DGCCRF ne lève pas toutes les incertitudes sur le dispositif et en particulier, on s'explique mal comment les fournisseurs pourraient être responsables du respect du taux maximal de 34 % alors qu'ils ne fixent pas les prix de vente aux consommateurs.
Concernant l'encadrement en volume, la DGCCRF explique qu'il faut tenir compte de la valeur d'achat des produits (principe du "sell in") et des produits effectivement revendus en promotion.
La DGCCRF tient compte, pour la fixation du chiffre d'affaires prévisionnel ou du volume prévisionnel de la relation des parties et donc de l'ensemble des produits référencés.
Il existe dès lors un important risque de distorsion de concurrence au profit des fournisseurs bénéficiant du référencement de nombreux produits.
Ce dispositif s'applique aux contrats portant sur la fabrication de MDD en cours d'exécution et aux conventions annuelles qui doivent être signées au plus tard le 1er mars 2019.
Pour finir…
Au-delà de cette première ordonnance, le gouvernement est habilité à modifier le titre 4 livre 4 du Code de Commerce qui traite de la transparence et des pratiques restrictives de concurrence.
Le projet de modification est en cours d'élaboration par le ministère.
L'actualité des négociations commerciales, c'est également la publication de la recommandation n° 19-01 de la Commission d'Examen des Pratiques Commerciales qui traite des pénalités logistiques.
Cette recommandation est un outil pratique que nous vous invitons à consulter.
(*) : Avocat depuis 12 ans et fondateur du cabinet NH, Nicolas Hournon consacre ses activités aux conseils des entreprises en particulier en matière de politiques tarifaires et de négociations commerciales. Installé en Bourgogne Franche comté, il a développé une connaissance particulière du monde agroalimentaire. Pour en savoir plus : www.avocat-nh.fr
(**) : « Loi n° 2018 -938 du 30 octobre 2018 pour l’équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire et une alimentation saine, durable et accessible à tous ».
